抓住要点，医疗事故鉴定可以排除，医院承担全部赔偿责任
2011-07-26 20:58:00   来源：   评论：0 点击：

　　上诉人：章某某陈某某

　　2009年12月25日
 

代理词(二审)

　　
尊敬的审判长、审判员：
　　我受章某某、陈某某的委托，担任章某某、陈某某上诉上海交通大学附属新华医院赔偿纠纷一案上诉人的代理人。我经过参与庭审、辩论，在上诉状已阐明上诉理由的基础上，综合发表以下代理意见：
　　
　　一．关于要求改判精神损害抚慰金的事实理由详见上诉状；
　　
　　二．从法律、法理角度，本案应改判并支持判赔死赔偿金：
　　1．法律的原则是公平公正，正确处理各类纠纷，本案在《侵权责任法》已明确，全国各地已判赔医疗纠纷案件中死亡赔偿金的大势所趋下，有更强理由支持上诉人的上诉请求，为了公平和正义，避免极端不正义的裁判结果，应判赔死亡赔偿金；
　　2．法律位阶方面
　　《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）是法规；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律问题的若干解释》（以下简称《解释》）是根据《民法通则》制定的，《民法通则》作为法律，效力高于《条例》，应判赔死亡赔偿金；并且《条例》是2002年的，《解释》系2003年制定，按照新规定优于旧规定的法律适用原则，也应适用《解释》判赔死亡赔偿金；
　　3．《侵权责任法》在本案中的作用
　　《侵权责任法》已出台，第16条的死亡赔偿金赔偿规定已再次明确，按《立法法》第84条法律没有溯及力的除外规定，《侵权责任法》在本案中应该适用；
　　4．立法过程中对死亡赔偿金的历程趋势
　　2000年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将死亡赔偿金和精神损害赔偿抚慰金并列为精神损失赔偿内的两个分支，2002年的《条例》照搬过来没有规定死亡赔偿金（同时也未规定不赔偿死亡赔偿金）；2003年《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》措词为“参照”而非“依照”、“按照”，2004年的《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金和精神损害抚慰金并列为两个赔偿项目，采用了“抚养丧失说”和“继承丧失说”中的“继承丧失说”，并且明确为物质性损害，对死亡家属不判赔物质损失，明显不对，何况2009年的《侵权责任法》再次明确了应同时赔偿死亡赔偿金和精神损害抚慰金，从立法历程来看，也应判赔死亡赔偿金，才能符合我国目前的立法、司法、执法原则。
　　《条例》作为行政法规，不但需要权威性制定，更需要社会实效，在失去社会实效后，其并未禁止的死亡赔偿金项目应该得到支持；
　　
　　三．从个案来说也应支持死亡赔偿金：
　　本案医方的过错（而非过失）最主要之处是从当天18时50分到20时10分、21时30分到23时50分的220分钟时间内没有做治疗，并且心跳恢复后就不再抢救、治疗，其行为已远远超过了《条例》第二条中对“医疗事故”概念构成要件“过失”的程度，系明显的故意而非过失，所以本案应按“医疗事故”以外的原因判赔死亡赔偿金，否则将会出现极端不正义的裁判结果；
　　
　　四．法律适用问题
　　本案医院过错情节、程度在一审、一审代理词、上诉状及上文中已详述，且本案事实最终的再次鉴定结果是不能鉴定，首次鉴定已是不具有任何效力的非法证据，按2004年4月21日人民法院报《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（全文已递交二审法院）中关于如何适用法律的规定，本案在医院没有证明是医疗事故的情况下，适用法律问题应该用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》判赔死亡赔偿金。
　　
　　上述代理意见，望合议庭予以采纳。
　　
　　此致
　　上海市第二中级人民法院