医疗纠纷案件中争取司法鉴定的“破冰”之路
2010-08-30 21:09:00   来源：申红平律师   评论：0 点击：

     这起医疗纠纷案件的司法鉴定被《南方周末》称之为“破冰”，见到南方周末的报道后，我才感觉到这起案件的份量。回头望去走过的两年，在这个案件上之所以能破冰，与我们的努力是分不开的，在此写下此文，望能给大家一个借鉴。

     最高院本身在医疗纠纷案件的处理上就有二元化的说法，我们不提到任何一个“医疗事故”的词汇，是避开医学会医疗事故鉴定的基础。但是上海市高院的规定成了最大的绊脚石。按说，不管《立法法》、还是最高院的相关解释，都没有赋予各地高级人民法院制定任何司法解释性质文件的权利，相反，最高院还有一个《各地高级人民法院不宜制定司法解释性质文件》的规定，我们用这些规定没有挡住医院申请做医疗事故鉴定的行为。

     在这个案件起诉之前，崔红喜向上海市卫生局提出过行政申请，上海市卫生局没有给明确答复，2008年7月，在上海市静安区人民法院的协调下，上海市卫生局受理了崔红喜的申请，并且于8月份给了一个答复，当事人崔红喜不服，申请到卫生部进行行政复议。在这个答复里有卫生行政机关的主观认识，以此为依据，我们申请上海市卫生局能够主管到卫生专业知识的鉴定人全部回避，因为在上级行政机关主观认识的影响下可能会影响与上海市卫生局在隶属关系上有关的鉴定人。法院没有答应我们写的申请，我们申请了复议，法院又一次驳回了我们的复议。

     在申请上海市鉴定人回避本案的同时，我们要求异地司法鉴定，哪怕自己出鉴定费，也要尽量避开“互为裁判员、球员”关系的医学会的鉴定，但是我们再次失败。

《医疗事故鉴定暂行办法》和《医疗事故处理条例》都规定了不能进行医疗事故鉴定的多种情况，在此之前，上海市卫生局认定了上海市复旦大学附属儿科医院在崔馨恬的病历书写上存在问题，病历的真实性受到疑问以后，一般来说医疗事故鉴定就无法进行，但是《医疗事故处理条例》第28条规定的“造成无法鉴定”的情形，不是我们说了算。因为在此之前有些病历不全的案件，医学会照样做了医疗事故鉴定，也许没有造成无法鉴定吧。在我们这个案件上，同样我们把证据拿出来以后，仍然没有挡住法院委托医学会进行医疗事故鉴定，因为“法院不知道能否造成不能鉴定”，案件的鉴定委托到了医学会。我们再次失败？！

     法院委托到医学会鉴定以后，我们无法也没有敢去申请不进行医疗事故鉴定，因为《证据规定》第4条规定的是由医疗机构就“医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”，如果我们不同意做医疗事故鉴定，医院又会说医疗事故鉴定同样可以查清医疗行为有无过错及因果关系，那么我们面临的就是直接败诉。医院申请鉴定了，由于我们的不配合和拒绝导致案件事实无法查清，法院很可能会让原告承担不利的后果。

     这时，侵权责任法出台了，我们看到了希望，但是也多了些忧虑，全国各地不判死亡赔偿金的地方兴起了医疗纠纷案件的撤诉潮流，我们也考虑到过撤诉，但是，犹豫再三，最后还是决定不撤诉。我们要另辟他径。因为法律的适用案件范围尚无法确定，2010年6月30日最高法院的通知印证了我们的担心和顾虑，事实证明我们没有撤诉是正确的。

     《医疗事故处理条例》明确规定了存在非法行医不适用该条例，我们申请过法院调取全部参与诊治人员的资格证、执业证、职称证，在这里我们发现了对我们有利的证据。又马上申请卫生局调查这些人员的信息，上海市卫生局给了我们答复，我们发现有一个身份较高的人员当时没有取得执业证，抓住这一点，医学会不再鉴定了。

     司法鉴定与医疗事故鉴定有什么区别，为什么要付出这么多，在此不进行详述，简单从几个方面说一下：

     上面的过程希望能给其他的医疗纠纷患者提个醒，做一下借鉴，这个案件虽然“破冰”了，《侵权责任法》也开始实施了，但是《医疗事故处理条例》仍然屹立在哪里，医疗事故处理条例第50条的赔偿项目仍然是那些，谁又能保证《侵权责任法》第16条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中关于死亡赔偿金的规定一定不是一个命运呢？

     维权路漫漫，我们风雨同行！（完）

原告崔红喜、高趁心诉被告上海复旦大学附属儿科医院医疗损害赔偿纠纷一案中关于鉴定问题申请回避的书面意见

     申请请求：

     理由：

     1. 原告多次状告上海市卫生局，并且上海市卫生局的答复又庇护被告以“儿科医院在诊治崔馨恬过程中基本符合诊疗规范”进行答复，而上海市卫生局又系上海市卫生系统各医疗机构包括鉴定机构涉及医疗专业鉴定人员的管理人，到与上海市卫生局有利害（管理与被管理）关系的鉴定机构对本案进行鉴定，可能受到行政干扰，可能影响公正鉴定，本案属于应当回避的情形。上海市的医学会如对本案鉴定，可能影响其独立、客观、公正的进行鉴定，因为上海市医学会的医疗专家受上海市卫生局的领导，按照“司法鉴定程序通则”第二十条之规定，上海市医学会及上海市的各县区医学会、上海市的司法鉴定机构及鉴定人在本案中应当回避。

     实体的结果不公正是我们面对这样的对方当事人和这样强大的行政干预而无法把握的，但程序公正是我们应该享有的起码的、也是法律赋予我们的基本的权利，因为只有程序公正了才有可能减少（而不是杜绝）冤假错案的发生。程序公正的非法证据排除规则不应仅仅是事后的救济，对已预测到的非中立程序也应适用——因为没有程序公正就没有司法公正。

     2.上海市的医疗纠纷鉴定格局让我们无法再信任，作为全国乃至在世界上享有一定声誉的上海交通大学在为我们的女儿做尸检时都会包庇同样具有影响力的上海复旦大学附属儿科医院，把崔馨恬明显的脑疝都不写进尸检报告，何况上海医疗纠纷鉴定的三大块中：上海复旦是当事人、上海交大已明显不公正、二军医大的某些医疗纠纷方面的鉴定按照上海的规定又是由上海复旦来做，我们无法信任这样有千丝万缕关系、又敢这样胡来的鉴定格局。上海的鉴定人员都是这三块里的人，为了公正，应该由异地鉴定。

     二、   本案应进行异地司法鉴定

     按照上述规定，由于医学会不属于登记和公告的司法鉴定人，本案系诉讼中涉及的鉴定而非卫生行政部门处理医疗纠纷中涉及的鉴定，所以应由登记和公告的司法鉴定人进行鉴定。2005年7月14日最高人民法院文件法发[2005]12号公布的《最高人民法院关于贯彻落实＜全国人民代表大会常委会关于司法鉴定管理问题的决定＞做好过渡时期相关工作的通知》第一条第（三）项再次明确“决定实施后，各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照决定的上述规定，委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定机构，以促进司法鉴定制度的完善”，并且按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第五条、第十条等规定，本案应由登记和公告的司法鉴定机构人进行鉴定。

     对于上海市2004年沪高法民一[2004]33号《法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的意见》及《关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的补充意见》实施时间(2004年9月17日)在《最高人民法院关于贯彻落实＜全国人民代表大会常委会关于司法鉴定管理问题的决定＞做好过渡时期相关工作的通知（2005年7月14日施行）》之前，更在《全国人大常委员关于司法鉴定管理问题的决定（2005年10月1日施行）》之前，两个意见规定的——

     与全国人大和最高法院规定的——

     “应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定…”“《决定》实施后，各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照《决定》的上述规定，委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构…”相违背

     从阶位上，全国人大和最高法院的规定优于上海市法院的规定

     关于上海市2004年沪高法民一[2004]33号《法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的意见》及《关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的补充意见》和《上海市高级人民法院沪高法民一[2005]17号医疗过失赔偿纠纷案件指南》，不但与1987年3月3日《最高人民法院关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性质文件的批复（［1987］民他字第10号）》相违反，并且依据的2003年1月6日《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷案件民事案件的通知（法［２００３］２０号）》在《最高人民法院关于贯彻落实＜全国人大关于司法鉴定管理问题的决定＞做好过渡时期相关工作的通知(［２００５］１２号)》之后，按照新规定优于旧规定的原则，对鉴定方面规定不一致的部分已经失效。

     因为本案也涉及到法律、法规、法律适用意见等的冲突问题，希望贵院严格按照法律冲突解决原则作出决定或者依照《立法法》的规定报请上级国家机关裁决。

回避申请人：崔红喜、高趁心

委托代理人：申红平

2009年10月12日

原告崔红喜、高趁心诉被告上海复旦大学附属科医院医疗损害赔偿纠纷一案中申请鉴定人回避的复议申请书

     申请请求：

    理由：

     原告多次状告上海市卫生局，且上海市卫生局2008年8月15日仅依据儿科医院当事医生“有可能不确定的个人陈述”（卫生局工作人员法庭陈述），已做出“儿科医院在诊治崔馨恬过程中基本符合诊疗规范”来庇护被告，受上海市卫生局管理的上海市的医疗类专家有可能为了维护其领导机关的错误认定而不客观、不公正的鉴定。这是每一个理智健全的人都能想到、预测到的（鉴于本案中鉴定人与上海市卫生局的行政管理关系而引用了行政法的基本原则）。

     按照《民事诉讼法》第45条，申请人的回避申请依法应该予以支持。按照“司法鉴定程序通则”第二十条之规定，上海市医学会及上海市的各县区医学会、上海市的司法鉴定机构及鉴定人在本案中应当回避。

     二、上海交通大学在为我们的女儿做尸检时都会包庇同样具有影响力的上海复旦大学附属儿科医院，把崔馨恬明显的脑疝都不写进尸检报告，上海市的医疗纠纷鉴定格局让我们无法再信任。

     三、  本案应进行司法鉴定

     2005年10月1日施行的《全国人大常委员关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定“省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”，第九条规定：“在诉讼中，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”。2005年7月14日最高人民法院文件法发[2005]12号公布的《最高人民法院关于贯彻落实＜全国人民代表大会常委会关于司法鉴定管理问题的决定＞做好过渡时期相关工作的通知》第一条第（三）项再次明确“决定实施后，各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照决定的上述规定，委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定机构，以促进司法鉴定制度的完善”，并且按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第五条、第十条等规定，本案应由登记和公告的司法鉴定机构人进行鉴定。

     请法院领导坚持法律，依法决定本案异地司法鉴定！！！

申请人：崔红喜、高趁心

                                     委托代理人：申红平

2009年11月18日